SEI/ANTT - 5071447 - RELATÓRIO DE ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO

Assunto: Agenda Regulatória 2019/2020 - Regulamento de Concessões Rodoviárias " Disposições Gerais sobre as Concessões Rodoviárias Federais - RCR 1

Ementa: Proposta de Regulamento de Concessões Rodoviárias sobre as disposições gerais sobre dessas concessões. emas: disposições introdutórias; disposições gerais aplicáveis às concessões; usuários e participação social; contrato de concessão; disposições finais e transitórias

Análise de Impacto Regulatório (AIR) relacionadas: Formulário de Análise Preliminar de Impacto Regulatório - FAPIR - Documento SEI 0352402, fls 89 a 98, do Processo 50500.044898/2007-40; Análise de Impacto Regulatório (Nível 1) - Documento SEI 0353029, fls. 603 a 613, do Processo nº 50500.044898/2007-40.

A Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), constituída pela Lei nº 10.233/2001, desde de sua gênese, recebeu atribuições para conduzir os contratos de concessão de rodovias federais em curso ao tempo, bem como para realizar novas licitações de infraestruturas rodoviárias federais. Neste contexto, recebeu para a gestão diversas regras contratuais de conotação geral e abstrata, como marcos setoriais concretos, passando a funcionar como normas de caráter regulatório, ainda que muito específicas.

A partir do início de seus trabalhos, a ANTT então passa a dispor suas ordenações, bastante limitadas pelas obrigações já contidas nos contratos de concessão. Ressalte-se que, apesar de relevantes normas em matéria de rodovias federais terem sido estabelecidas pela Agência Setorial, como a Resolução 1.187/2005, que trata de procedimentos de execução de obras e serviços pelas concessionárias e a Resolução nº 4.071/2013, que dispõe sobre as infrações sujeitas às penalidades de advertência e multa por inexecução contratual na exploração da infraestrutura rodoviária concedida, a maioria das iniciativas tem natureza episódica. Disso decorre que não se formou um marco regulatório de rodovias concedidas com disposições gerais, que venham a caracterizar a política regulatória das concessões rodoviárias.

Quase vinte anos após o início do processo de concessão de rodovias, a ausência deste marco é bastante sentida, uma vez que a evolução do modelo contratual, na 2º , 3º e 4º etapas, exige grande versatilidade da ANTT, que precisa se adaptar para gerir instrumentos contratuais antigos, com características fiscalizatórias e punitivas diversas, supervisão de obras sob diferentes perspectivas, entre outros desafios, que acaba por exigir uma relação homem/hora bastante significativa. Por isso, modelo atualmente perpetuado impõe elevados custos regulatórios, que poderia ser diluído em face de um marco regulatório único que, respeitando as obrigações contratuais já firmadas, fosse orientado para a atualização.

Sob essa perspectiva, aflora a necessidade de estabelecimento de um marco regulatório estável, que possa ser atualizado unilateralmente e veicule por conteúdo as regras gerais das concessões de rodovias. Isso propiciará a padronização do tratamento das concessionárias, em homenagem ao princípio da equidade administrativa. Então, delineiam-se os contornos genéricos, no presente opinativo, acerca da proposta de disposição e estabelecimento do Regulamento da Concessões Rodoviárias, que virá a agregar esses anseios e traduzir em norma um marco regulatório setorial hígido e coerente com as melhores práticas regulamentares da Administração Pública Federal.

Entretanto, o universo de matérias que envolve as obrigações dos concessionários de rodovias exige que o trabalho seja segmentado, para que possa ser tratado de maneira racional. Em parte, essa realidade foi expressada no item 4.9, da NOTA TÉCNICA SEI Nº 3863/2020/GERER/SUROD/DIR (3947370) e detalhada na NOTA TÉCNICA SEI No 23/2021/GERER/SUROD/DIR (4883631). Neste ponto, o escopo da presente proposta de ação regulatória vem para tratar dos aspectos gerais das concessões de rodovias, além de dirimir questões relacionadas aos direitos e deveres dos usuários, em especial sobre seu acesso à informação e participação nos rumos da concessionária.

Neste sentido, a presente AIR se coloca para analisar esta proposta, que absorverá diversos dispositivos dos contratos de concessão atrelados a regras gerais da concessões rodoviárias federais e direitos dos usuários. Por isso, objetiva-se trazer os fundamentos da minuta colocada para debate, para buscar contribuições substanciais e viabilizar a elaboração de uma proposta mais definitiva e, minimamente, consensual.

Com isso, espera-se aproveitar desta experiência acumulada e o amadurecimento técnico da Superintendência ao longo dos anos em que esteve a frente da gestão e fiscalização dos contratos de concessão de rodovias federais como elemento fundamental deste caminho normativo.

A presente proposta apresenta uma estrutura composta por cinco capítulos, a saber:

Capítulo I - apresenta as disposições introdutórias do RCR, isto é, seu objeto e define seu âmbito de atuação; além de apresentar as diretrizes para sua interpretação e aplicação;

Capítulo II - apresenta as disposições gerais aplicáveis às concessões, com destaque para as garantias e deveres contratuais, prazos e comunicação. Desse capítulo também consta primeira apresentação da proposta de classificação periódica das concessionárias, a partir de critérios estabelecidos em regulamentação da ANTT. Outro ponto de destaque ainda no citado capítulo é a seção III, que trata de questões relativas à transparência da regulação e da prestação de informações pelas concessionárias. Cabe acrescentar que o normativo especifica os dados e informações que a ANTT deve divulgar em relação aos contratos de concessão rodoviária, bem como esclarece quais as informações devem ser restritas; lista as informações que as concessionárias devem apresentar a ANTT e seus deveres em relação à transparência das informações;

Capítulo III - apresenta direitos e obrigações dos usuários; descreve o serviço de atendimento a estes; detalha as características da carta de serviço das concessionárias, bem como o sistema de informações; delibera sobre a criação das Comissões Tripartites das Rodovias Concedidas. Capítulo IV - trata dos contratos de concessão, consolidando conteúdo hoje apresentado nos citados contratos, referentes aos temas: objeto, partes e cláusulas obrigatórias. O capítulo ainda apresenta as regras para interpretação e alteração contratual.

O problema regulatório identificado, pode ser analisado desde duas perspectivas: o desalinhamento entre os regulamentos e os contratos de concessão em curso e a mitigada utilização de mecanismos responsivos. Enquanto o primeiro se refere a uma perspectiva estrutural da regulamentação, o segundo refere-se à aceitação e adoção de ferramentas voltadas a tornar a ação da Agência mais dinâmica e efetiva, inclusive pela utilização de indução e incentivos para o acatamento normativo.

Para o presente diagnóstico, visualiza-se que a consolidação desejada deve naturalmente principiar pelas regras gerais dos contratos e direitos dos usuários, de maneira que estas matérias possam oportunamente ser atualizadas conforme a necessidade da administração, sempre pautada pelo diálogo com os interessados. Além da consolidação, que virá a fazer migrar tais temas dos contratos para a norma geral, em específico, apregoam-se medidas para: a) esclarecer as hipóteses de aplicação das cláusulas contratuais e das normas; b) ampliar a disponibilização de informações para a melhor utilização dos serviços concedidos pelos usuários e para a defesa de seus direitos, pela carta de serviços e sistema de informações; c) assegurar uma participação dos usuários mais qualificada no curso das concessões, pelas Comissões Tripartites de Rodovias Concedidas.

Julga-se que a implantação das propostas virá a dar início, pragmaticamente, ao projeto do Regulamento de Concessões Rodoviárias, bem como permitirá uma nova relação entre ANTT e concessionários, marcada pela relação discricionária regulamentar, que se subsume ao julgo dinâmico das leis e não estático dos contratos.

Como apresentado na Nota Técnica SEI Nº 3863/2020/GERER/SUROD/DIR (3947370) a GERER apresentou como proposta para a revisão da Agenda Regulatória 2019/2020 a elaboração de um marco regulatório das concessões de rodovias, que foi denominado de Regulamento de Concessões Rodoviárias (doravante tratado por RCR), com o objetivo de consolidar as regras gerais das concessões e deixar para o termo contratual estritamente os elementos de caracterização e pertinência específicas ao ativo.

Nessa Nota Técnica, foram apresentadas sete diretrizes para nortear a elaboração do RCR, porém para a concepção da Norma 1 - Temas: disposições introdutórias; disposições gerais aplicáveis às concessões; usuários e participação social; contrato de concessão; disposições finais e transitóriasda, somente as diretrizes 1 e 3 foram as que prescindiram a elaboração do Normativo ora analisado.

Assim, em termos gerais, como se argumentou na NOTA TÉCNICA SEI Nº 3863/2020/GERER/SUROD/DIR (3947370) a regulamentação das obrigações dos concessionários de serviços de infraestrutura rodoviária caminhou, ab ovo, em paralelo à elaboração e gestão dos contratos de concessão. Muito dessa realidade pode ser explicada em razão da inexistência de um marco regulatório pouco consolidado ao tempo da celebração da 1a. etapa das concessão de rodovias federais, que teve lugar entre os anos de 1994 e 1996. Então, observa-se que a Lei n° 8.987/1995, fora realizada para suprir uma carência legislativa em face da crescente onda de desestatização vivida pelo Brasil desde os finais dos anos 1980. De outra sorte, sequer havia uma lei de processo administrativo que pudesse orientar as relações havidas entre concessionários e Poder Pública, o que só seria disposta posteriormente pela Lei n° 9.784/1999. Sobretudo, o agente regulatório do momento, Departamento Nacional de Estradas de Rodagens (DNER), também tinha pouca experiência com infraestruturas concedidas de maneira a formar o marco regulatório coeso, o que somente viria a ser considerado com maior afinco a partir da criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), veiculada pela Lei n° 10.233/2001.

Nesta circunstância, os gestores foram obrigados a dotar os contratos de concessão de rodovias de uma matriz generalista, com regras que poderiam ser aplicáveis indistintamente a todos os contratos vigentes. Logo, ao invés de se promover uma regulação centralizada, optou-se por redizer nos instrumentos de concessão assinados, disposições de caráter geral, ora pactuados em cada um dos 22 contratos geridos pela ANTT.

Portanto, o primeiro problema que se espera dirimir com o projeto do Regulamento de Concessões Rodoviárias, reside nesta centralização da matriz normativa das regras aplicáveis às rodovias federais concedidas. Ressalte-se que este problema geral produz consectários, relacionados:

Pela análise realizada, foram identificados três problemas específicos que precisam ser enfrentados, a saber:

Diante do histórico apresentado sobre a fragmentação do marco regulatório e a superveniência da Agência com contratos em curso, pode ser entendido como um processo natural a eventual acomodação entre os contratos existentes e os supervenientes em face dos regulamentos dispostos. Em verdade, em face da relação contratual e regulatória que se estabelece, há linhas muito tênues em relação à matriz de comando, sobretudo porque o contrato incorpora diversos dispositivos gerais, que ora se quer trazer para a norma. Por isso, a rigor, tende-se a convencionar que o concreto de concessão seria a regra soberana, apesar deste encaminhamento não ser suficiente para dirimir todas as dúvidas decorrentes.

Isso denota uma evidente falha regulatória, por omissão normativa, uma vez que não se pactuou um direcionamento interpretativo, o que leva à insegurança jurídica e ao aumento dos custos de transação dos concessionários e da ANTT. Conquanto os dispositivos do Código Civil Brasileiro (CCB) poderiam servir de norteadores para a realização desta exegese, verifica-se a inexistência de uma base normativa sólida que venha a trazer certeza da regra aplicável.

Uma das causas desse problema reside justamente na organização difusa do marco regulatório, estabelecido com normas aparentemente concorrentes. Como não se estabeleceu, desde o início, como se daria essa relação, permaneceu a incerteza, que atinge todos os contratos de concessão em curso. E esse problema se perpetua a cada nova avaliação entre a aplicação da norma ou do contrato, afetando inclusive rotins desta Agência. Se mantida esta condição, o problema tende a ser perpetuar, fomentando dúvidas e conflitos entre concessionários e ANTT.

Tabela 1 - Identificação Problemas Regulatórios - Norma 1 do RCR
Assunto	Problema	Natureza	Causa/Consequência	Magnitude
Conflito aparente entre contrato de concessão e normas da ANTT	Dúvidas sobre o instrumento normativo competente para reger as relações entre ANTT e concessionários	Falha regulatória - omissão normativa	Ausência de regra clara gerando conflitos na interpretação	Afeta todos os contratos de concessão de rodovias
Atuação das Comissões Tripartites de Usuários	Carência de mecanismos que garantam aos usuários representatividade perante os concessionários	Falha regulatória -omissão normativa	Configuração restrita dos atuais Grupos Técnicos Paritários impede participação maior dos usuários nas decisões do concessionária	Afeta todos os contratos de concessão de rodovias
Dever de transparência e informação	Ausência de procedimentos definidos para informação dos usuários e fornecimento de meios que viabilizem o endereçamento de pleitos para a defesa de seus interesses	Falha regulatória e assimetria de informação	Falta de informação impede melhor uso do serviço e veiculação de pleitos relevantes perante o concessionário	Afeta todos os contratos de concessão de rodovias

Destaque-se que o tema foi objeto de consulta interna, para todas as unidades da SUROD, SUCON, SUART e NAM, sendo certo que muitos enviaram suas contribuições, como pode se visualizar no Relatório de Análise Técnica 4898790. Com efeito, ainda não havia sido esta problemática objeto de ação regulatória específica.

Interessante, em primeiro momento, fazer uma retomada histórica da questão posta em debate, para justificar inclusive a importante de se dirimir o problema.

Em razão da Recomendação nº 15/2007, expedida pela Procuradoria da República no Estado do Paraná no bojo do Procedimento Administrativo nº 1.25.000.002939/2005-05, instaurou-se na ANTT o processo nº 50500.044898/2007-40, com vistas a regulamentar a instituição de Comissões Tripartes no âmbito dos serviços concedidos e regulados pela ANTT. Ao tempo, havia uma significativa confusão acerca dos institutos de comissão tripartite e conselho de usuários, separação essa de atribuições atualmente clara na ANTT, como insculpido no Despacho GERAP 4997556.

Após a elaboração da primeira minuta de Resolução para instituir as Comissões Tripartes, fase na qual contribuíram as Superintendências competentes para tratar dos serviços regulados pela ANTT, foi aberta a Tomada de Subsídio nº 002/2012 e, posteriormente, submetido à Consulta Pública nº 007/2015. Em 2018 foi realizada a Consulta Pública nº 002/2018, que objetivou tornar pública a minuta de Resolução que regulamentava a atuação dos Conselhos de Usuários e a fiscalização por Comissão Triparte, no âmbito da ANTT.

Após o encaminhamento do processo à Diretoria, para deliberação final acerca da minuta de Resolução que cria as Comissões Tripartes e os Conselhos dos Usuários, foi editado o Decreto nº 10.228, de 5 de fevereiro de 2020, que alterou o Decreto nº 9.492/2018, sobre participação, proteção e defesa dos direitos do usuário dos serviços públicos da administração pública federal. Por isso, o processo foi retirado de pauta e devolvido para realização das adequações necessárias. Disso decorreu a separação dos temas, sendo certo que o Conselho de Usuários passou a ser conduzido pela Ouvidoria (vide Ofício 4880379) e que as Comissões Tripartites seguiram seu caminho no curso do Processo nº 50500.012284/2019-32, ora no trâmite da Audiência Pública nº 06/2020. Não obstante, ambas iniciativas tratarão desses mecanismos de participação social nas concessões de serviços públicos em alto nível, por representarem normas transversais afeitas a todos os serviços regulados pela ANTT.

Portanto, as regulamentações gerais não tendem a resolver o problema da participação social nos rumos da gestão das concessionárias de rodovias federais, em especial para que se solicite uma atenção para questões específicas das infraestruturas. Atualmente, funcionam os Grupos Paritários de Trabalhos, que atuam na forma da Portaria SUINF nº 130/2014, mas que tem alcance bastante restritos Se uma regulamentação específica não for feita, muitos aprimoramentos nos serviços concedidos que poderiam ser realizados mediante a colaboração da perspectiva dos usuários seria de grande valia. Sob outra perspectiva, é de se perceber que no microfuncionamento da atuação perante o serviço público concedido, há significativa similaridade entre as posturas que se espera dos membros do Comitê Tripartite e do Conselho de Usuários, enquanto agentes que tem o dever de pleitear melhorias junto aos prestadores de serviços, seja mediante atividades de fiscalização lato sensu ou consultiva.

Logo, não avançar nestas frentes significa manter o usuário calado perante os problemas que enfrenta cotidianamente. A viabilização dos pleitos dos usuários perante o prestador de serviços é medida de justiça social - dar voz aos diretamente atingidos pela intervenção pública. Uma vez aberta esta possibilidade, a perspectiva é que as intervenções dos usuários possam auxiliar na melhoria contínua dos serviços dos concessionários de rodovias e na transparência da prestação. Ressalte-se que o tema já foi bastante aventado no âmbito da ANTT, uma vez que está em discussão deste 2007, como acima mencionado.

Para contextualizar o arcabouço dos direito dos usuários, deve-se percorrer os termos do art. 175, da CRFB e dos arts. 6º e 31 da Lei nº 8.987/1995, além do já mencionado art. 7º. Veja-se:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º. A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

I - prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

III - prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

IV - cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão; (gn)

Ora, uma vez que o inciso II do parágrafo único do art. 175 da CRFB relegou à Lei a atribuição de dispor sobre os direitos dos usuários de serviços públicos e o art. 6º, caput, da Lei nº 8.987/1995, dispôs que a prestação de serviço adequado é aquela que pressupõe o pleno atendimento ao usuário, em todos os sentidos, assim como o dever de cortesia está disposto no §1º deste artigo, pontifica-se essa atenção dedicada ao agente para quem se presta o serviço. Este agente, a quem se reconhece inclusive os direitos de consumidor (vide art. 7º, caput, da Lei nº 8.987/1995), tem tanto garantias como um usuário "passivo", sobretudo de receber serviço público adequado, como usuário "ativo", no papel de exigir informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos e mesmo participar da gestão da prestação, nos limites cabíveis.

De outra maneira, o art. 7º, II e o 31, III, ambos da Lei nº 8.987/1995, reforçam a ideia de recebimento de informações e transparência da Concessionária face a seus usuários. O Acesso à informação ainda é reforçado pela Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011 e pela Lei nº 13.460, de 26 de junho de 2017. Concebe-se este exercício hermenêutico, em especial, pelo Diálogo das Fontes de Complementariedade e Subsidiariedade.

Como se deduz dos textos normativos, aos usuários dos serviços públicos, sobretudo em vista da Lei nº 8.987/1995, restou reconhecido o direito a uma informação qualificada, para que pudesse utilizá-la, não só como usuário passivo, mas sim como figura ativa a exigir seus direitos a um serviço público adequado e de qualidade.

Entretanto, aquelas mesmas garantias de informação aos usuários passaram por uma natural evolução no curso das normas, para se tornarem mais amplas, efetivas e claras. Neste sentido, dispôs-se na Lei nº 13.460/2017:

Art. 4º Os serviços públicos e o atendimento do usuário serão realizados de forma adequada, observados os princípios da regularidade, continuidade, efetividade, segurança, atualidade, generalidade, transparência e cortesia.

I - participação no acompanhamento da prestação e na avaliação dos serviços;

VI - obtenção de informações precisas e de fácil acesso nos locais de prestação do serviço, assim como sua disponibilização na internet, especialmente sobre:

b) serviços prestados pelo órgão ou entidade, sua localização exata e a indicação do setor responsável pelo atendimento ao público;

c) acesso ao agente público ou ao órgão encarregado de receber manifestações;

e) valor das taxas e tarifas cobradas pela prestação dos serviços, contendo informações para a compreensão exata da extensão do serviço prestado.

Logo, os conceitos de participação no acompanhamento da prestação de serviços e obtenção de informações precisas e de fácil acesso tornaram-se garantias supremas dos usuários, o que abriga sobretudo o conceito de Sistema de Informações aos Usuários. Nesta linha, relevante desdobramento do dever de informação e transparência verifica-se na obrigatoriedade de disponibilização da Carta de Serviços, pelo prestador outorgado pelo Poder Público, que se fez nos seguintes termos:

Art. 7º Os órgãos e entidades abrangidos por esta Lei divulgarão Carta de Serviços ao Usuário.

§ 1º A Carta de Serviços ao Usuário tem por objetivo informar o usuário sobre os serviços prestados pelo órgão ou entidade, as formas de acesso a esses serviços e seus compromissos e padrões de qualidade de atendimento ao público.

§ 2º A Carta de Serviços ao Usuário deverá trazer informações claras e precisas em relação a cada um dos serviços prestados, apresentando, no mínimo, informações relacionadas a:

II - requisitos, documentos, formas e informações necessárias para acessar o serviço;

VI - locais e formas para o usuário apresentar eventual manifestação sobre a prestação do serviço.

§ 3º Além das informações descritas no § 2º, a Carta de Serviços ao Usuário deverá detalhar os compromissos e padrões de qualidade do atendimento relativos, no mínimo, aos seguintes aspectos:

V - mecanismos de consulta, por parte dos usuários, acerca do andamento do serviço solicitado e de eventual manifestação.

§ 4º A Carta de Serviços ao Usuário será objeto de atualização periódica e de permanente divulgação mediante publicação em sítio eletrônico do órgão ou entidade na internet.

§ 5º Regulamento específico de cada Poder e esfera de Governo disporá sobre a operacionalização da Carta de Serviços ao Usuário. (gn)

Com efeito, a disposição sobre a Carta de Serviços representa o reconhecido do mesmo direito à informação, mas agora sistematizado por parte dos prestadores de serviços, que tem o dever de se fazerem claros, pois assim permitem uma fruição do benefício público de maneira mais ampla. Para tanto, o rol de serviços oferecidos e os meios de seu acesso expressam os quesitos básicos ao conhecimento dos usuários, seguidos de outros elementos relevantes, como a forma e locais da prestação, as prioridades de atendimento e mecanismos de comunicação com os usuários, entre outros. Por evidente, vale repisar, a referida lei, enquanto norma geral e abstrata, traz conceitos abertos que devem ser trabalhados pelas regulamentações infralegais.

O dever de informação aos usuários e fornecimento de meios que viabilizem o endereçamento de pleitos para a defesa de seus interesses é tema que desde o início esteve no objeto das concessões de rodovias federais. Segue, a título ilustrativo, sua previsão em cada uma das etapas de concessão abaixo, identificando-se a concessionária e cláusula:

1ª. Etapa: CONCER - Contrato PG-138/95-00 - BR 040/MG/RJ - trecho Juiz de Fora/MG - Rio de Janeiro/RJ

Cláusula 79 Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e na Lei nº 8.656, de 21 de maio de 1993, são direitos e obrigações dos usuários da RODOVIA:

b) receber do DNER e da CONCESSIONÁRIA informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

g)receber do DNER e da CONCESSIONÁRIA informações necessárias ao uso correto dos serviços concedidos.

2ª. Etapa: AUTOPISTA FERNÃO DIAS - Edital de Concessão nº 002/2007 - BR-381/MG/SP - Belo Horizonte - São Paulo

Cláusula 16.1 Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, e na Lei nº 8.656, de 21 de maio de 1993, são direitos dos usuários das Rodovias:

a) receber da ANTT e da Concessionária informações para defesa de interesses individuais ou coletivos;

b) receber da ANTT e da Concessionária informações necessárias ao uso correto dos serviços concedidos.

Cláusula 16.3 A Concessionária deverá enviar mensalmente a ANTT relatório sobre as reclamações e sugestões apresentadas pelos usuários através de livro de reclamações e sugestões, correspondências, comunicação telefônica gratuita, correio eletrônico ou por qualquer outro meio, anexando ainda as respostas dadas aos usuários e as providências adotadas.

3ª. Etapa: ECO101 - Edital de Concessão nº 001/2011 - BR-101/ES/BA - ENTROCAMENTOBA-698 (ACESSO MUCURI) - DIVISA ES/RJ

11.1 Sem prejuízo de outros direitos e obrigações previstos em lei, regulamentos da ANTT e em outros diplomas legais aplicáveis, são direitos dos usuários do Sistema Rodoviário:

(ii) receber da ANTT e da Concessionária informações para o uso correto do serviço prestado pela Concessionária e para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

Cláusula 12.1 Sem prejuízo de outros direitos e obrigações previstos em lei, regulamentos da ANTT e em outros diplomas legais aplicáveis, são direitos e obrigações dos usuários do Sistema Rodoviário:

(ii) receber da ANTT e da Concessionária informações para o uso correto do serviço prestado pela Concessionária e para a defesa de interesses individuais ou coletivos.

A partir das cláusulas contratuais transcritas, é possível afirmar, com segurança, que o dever de informação figurou ab ovo entre as entregas devidas aos usuários. Portanto, qualquer nova configuração sobre este tema detém assento histórico nos contratos de concessão vigentes, motivo pelo qual a referida Lei nº 13.460/2017 há de ser recepcionada entre as obrigações já previstas, inclusive nessa modalidade de Carta de Serviços, com a devida necessidade de detalhamento e especificação que o tipo de serviço exige.

Como acima exposto, o arcabouço normativo e contratual já está plenamente alinhado para que se regulamente a disponibilização da Carta de Serviços e Sistema de Informações pelos concessionários. Em vista de tal oportunidade, cabe propor a edição de norma que catalise os elementos de prestação de informação aos usuários, conforme disposto no Processo TC n° 002.469/2018-9 - ACÓRDÃO n° 1096/20 19 - TCU - Plenário.

Destarte, a ação regulatório que se propõe visa a corrigir falha regulatória, que por omissão ainda não dispôs sobre as obrigações dos concessionários em relação à disponibilização de informação, destinada a permitir melhor uso do serviço e à defesa dos interesses dos usuários, pelos instrumentos da carta de serviços e sistema de informações. De outra sorte, a medida mitiga a falha de mercado conhecida como assimetria de informação, cadente entre prestadores e usuários dos serviços rodoviários regulados. As consequências desta ausência materializa-se no desconhecimentos sobre os serviços prestados pela rodovia (p. ex.: socorro mecânico, guincho, apoio médico, manejo de animais silvestres etc.) e sobre as condições da rodovia (p. ex.: locais de obras e interdições), negando ao usuário as faculdades de utilização plena da infraestrutura pública.

Pode ser enunciado como principal causa desses problemas o foco dado pela gestão pública mais à execução de obras que aos serviços prestados e os direitos dos usuários decorrentes. Uma vez que essa celeuma estende-se às 22 concessões federais de rodovias em curso, avalia-se que se mantida esta condição, os usuários continuaram sendo prejudicados pelo desconhecimento. A situação lhes renega a escolha sobre a rodovia mais adequada a utilizar e o momento em que pode fazê-lo.

Enquanto objeto de discussão no âmbito do TCU, o presente tema já foi bastante discutido no âmbito da SUROD. Em especial, no curso do Processo n° 50500.404189/2019-61 realizou-se amplo debate do tema com as COINFs, que vieram a contribuir para minuta de portaria, que viria a ser editada com este escopo (4638613). Com efeito, além das cláusulas contratuais sobre o tema, é a primeira vez que são tomadas ações regulatórias neste sentido.

Foram identificados os seguintes atores, diretamente afetados pela ação regulatória proposta:

Com efeito, a proposta normativa tem relação com o cotidiano das ações da ANTT e dos concessionários, por tratar de trâmites administrativos corriqueiros e da relação com os usuários. Uma vez que se tratam de regras gerais dos contratos de concessão e direitos dos usuários, é de se conceber que tanto o procedimento administrativo, quanto a prestação do serviço público concedido tendem a evoluir, gerando diferentes obrigações para essas partes ao longo do tempo.

É de se pontuar, por isso, que a manutenção de regras procedimentais diversas nas diferentes rodadas de concessões representa uma complexidade de gestão para a ANTT, que vira a acarretar numa falência da gestão administrativa se novas modalidades contratuais com outras obrigações vierem a ser produzidas. Por este motivo deve se engendrar pelos caminhos da utilização de sistemas informatizados, de um lado, e padronização de procedimentos, do outro, sobretudo baseada em mecanismos de regulação responsiva. Especificamente, a supressão de falhas regulatórias relacionadas à omissão do regulador tendem a dotar o cenário regulatório de maior segurança jurídica e completude. Bastante relevante esta linearização das normas por esse motivo. Note-se que ao deixar de realizar a padronização destas regras gerais, a ANTT concorre para a manutenção do status quo, que se agrava a cada nova etapa de concessões rodoviárias, motivo pelo qual a criação de regra centralizada tende a dar uma solução para esta dificuldade.

Da parte dos concessionários, o problema também tende a gerar transtornos indesejados, ao passo que concebe um desequilíbrio entre as diferentes gerações de concessões. Assim, os novos contratos acabam sendo beneficiados por regras mais claras e acessíveis de operacionalização. Com isso, há de se reconhecer a relevância para os contratos estáticos, que estão condenados a se tornarem anacrônicos e desfavoráveis com o tempo. De seu lado, os concessionários não contribuem para asseverar o problema diretamente, mas mantém-se no stablishment contratual sem se movimentar para o aprimoramento contratual, que trará custos de transação. Em especial, podem ser profundamente beneficiados por regras que periodicamente poderão ser atualizadas, abrindo opções com janelas de oportunidade à adesão.

Afinal, para os usuários os principais problemas ora combatidos são a desorganização e falta de informações sobre o serviço público concedido, bem como o mitigado espaço para contribuições sobre os rumos da gestão privada das concessões. Nesse sentido, garantir informação e participação nas decisões dos concessionários, para além de um incentivo ao exercício da cidadania do usuário, permite que este possa escolher as melhor forma de utilização do serviço público, bem como tenha ferramentas para defender seus interesses e pleitear aprimoramentos. Direitos de relevância mais que reconhecida, não em se garantido aos usuários meios para que venham a abrandar a permanência do problema ou seu agravamento. Não fazer nada representa negar a evolução dos direitos dos usuários que merecem ser usufruídos.

A presente norma tem por escopo principal uma consolidação de regras gerais dos contratos de concessão celebrados no âmbito do Programa Concessões de Rodovias Federais (PROCROFE). Por isso, a maior parte de seu conteúdo se refere à positivação de cláusulas contratuais, na expectativa de que os próximos contratos possam inclusive ver a ser editados baseando-se neste normativo.

De outra sorte, para o caso das Comissões Tripartites de Rodovias Concedidas, que se concebem como uma evolução dos Grupos Paritários de Trabalho, como acima mencionado, urge referenciar a Portaria nº 130, de 22 de julho de 2014. Assim, esta norma virá a ser superada pela que ora se propõe.

Base legal que estabelece a competência da Agência para agir sobre os problemas indicados

Inicialmente, vale destacar que o tema "Regulamento de Concessões Rodoviárias" consta da Agenda Regulatória da ANTT 2021/2023, consoante Deliberação nº 529, publicado no Diário Oficial da União n° 224, de 22 de dezembro de 2020, Seção 1, pág. 56. Consoante NOTA TÉCNICA SEI Nº 23/2021/GERER/SUROD/DIR (4883631), itens 4.14 e 4.18, a presente iniciativa cuida das regras gerais e direitos dos usuários, representando, assim, a primeira parte do referido projeto (RCR 1).

Da leitura da Lei n° 10.233, de 5 de junho de 2001, verifica-se a competência da ANTT para a regulamentação do assunto, nos termos do art. 20, II c/c 22, II, e 24, IV, da Lei nº 10.233/2001. Se não vejamos:

Art. 20. São objetivos das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Terrestre e Aquaviário:

II – regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura de transportes, exercidas por terceiros, com vistas a:

a) garantir a movimentação de pessoas e bens, em cumprimento a padrões de eficiência, segurança, conforto, regularidade, pontualidade e modicidade nos fretes e tarifas;

b) harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica.

IV - elaborar e editar normas e regulamentos relativos a exploração de vias e terminais, garantindo isonomia no seu acesso e uso, bem como a prestação de serviços de transporte, mantendo os itinerários outorgados e fomentando a competição;

Ressalta-se ainda a competência da SUROD para proceder ao desenvolvimento e proposta de minuta de resolução quanto a adequação dos aspectos regulatórios nela contidos, em função de suas atribuições regimentais de consolidar, harmonizar e uniformizar todas as propostas de resoluções, conforme preconiza o art. 38, incisos I e XII, da Resolução ANTT n° 5.888, de 12 de maio de 2020:

Art. 38. A Superintendência de Exploração de Infraestrutura Rodoviária compete:

I - promover a regulamentação da infraestrutura rodoviária federal outorgada;

XII - avaliar e sugerir a direção da ANTT regulamentações especificas que propiciem o desenvolvimento dos serviços e o melhor atendimento das necessidades de movimentação de bens e pessoas na infraestrutura rodoviária concedida;

Seguindo esta linha, o art. 6° da Portaria SUROD n° 64, de 11 de agosto de 2020 indicou para a Gerência de Regulação Rodoviária (GERER) a atribuição de monitoramento dos contratos de concessões e a elaboração de instrumentos regulatórios no âmbito da exploração da infraestrutura rodoviária.

Destarte, é clara a competência da ANTT sobre a temática sob discussão, assim como da SUROD para preparar a proposição normativa, cabendo a esta GERER a elaboração das peças técnicas e sugestão ao Sr. Superintendente.

Há de se mencionar que, apesar do papel do Ministério da Infraestrutura nas concessões rodoviárias federais, a presente alteração não depende daquela órgão, não obstante esteja sendo realizada com o estrito alinhamento aos preceitos por ele perpetuados. Diante disso, as ações da ANTT na correção dos problemas enumerados não devem gerar conflitos com outras instituições ou mesmo agentes privados, desde que respeitados os trâmites da participação social dispostos.

Anote-se que alguns dos temas ora indicados como problemas para tratamento nesta proposta foram objeto do Acórdão n° 1.096/2019 - TCU - Plenário - Processo de Tomada de Contas n° 002.469/2018-9, valendo mencionar o seguinte excerto:

9.3. determinar Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fundamento no artigo 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que:

9.3.1. apresente a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, plano de ação para a adoção de medidas de aprimoramento da regulação e da fiscalização das atividades da Agência, no que concerne à exploração da infraestrutura rodoviária federal, quanto aos seguintes aspectos, contendo, no mínimo, atividades, prazos e responsáveis pela implementação:

9.3.1.1. divulgação, no campo de cada concessão de rodovia em eu sitio eletrônico, de Carta de Serviço dos Usuários, em observância ao art. 7° da Lei 13.460/2017;

9.3.1.2. padronização da forma de implementação do Sistema de Informações aos Usuários (tipo de informações, meios, frequência), levando em consideração as disposições tratadas no relatório no voto que fundamentam este acórdão, em atenção ao art. 6°, incisos I e VI, da Lei 13.460/2017, arts. 3°, 5°,7° 8° da Lei 12.527/2011;

9.3.1.3. regulamentação instituição dos Conselhos de Usuários, em atendimento ao art. 18 da Lei 13.460/2017;

Expostas estas considerações, passa-se a elencar os objetivos que se pretende alcançar.

Para tanto, as premissas regulatórias da proposta, que detém fundamento na CRFB, Lei nº 8.987/1995 e Lei nº 10.233/2001, são as seguintes:

Portanto, como já mencionado, a ação regulatória visa corrigir, principalmente, omissões regulamentares e mitigar assimetria de informação . Para tanto busca-se não só atender a determinações de Órgão de Controle, mas ainda aprimorar a regulamentação vigente. Os objetivos acima dispostos estão alinhados com os problemas, ao passo que orientam a sua resolução de forma direta e proporcional. Destaque-se que os objetivos estão alinhados com o problema regulatório e devidamente afeitos às diretrizes de regulação responsiva e da Agenda Regulatória, hoje conduzidos pela SUART.

Com a perpetuação dos referidos objetivos, espera-se encontrar as mais adequadas respostas aos problemas colocados, consideradas ainda as futuras fases de diálogo para a elaboração da norma, bem como um treinamento sobre os novos dispositivos aos servidores da ANTT. De outra sorte, a intervenção deve trazer maior segurança jurídica para os concessionários e para os operadores da norma, bem como ganhos em tempo e qualidade para os usuários.

Vale registrar que, sobre os temas ora tratados, somente a Comissão de Tripartite foi indicada para a regulamentação para as Superintendências, sendo importante repisar que o tratamento dos Conselhos de Usuários será conduzido pela Ouvidoria desta casa. Outrossim, as determinações do TCU já fora tratadas em outro momento.

Inicialmente é válido mencionar a recomendação do documento Diretrizes Gerais e Guia Orientativo para Elaboração de Análise de Impacto Regulatório – AIR acerca da quantidade e descrição das possíveis alternativas de ação:

Para que a AIR seja útil ao processo decisório, é necessário identificar as diferentes possibilidades de se tratar o problema, excluindo aquelas que se mostrarem inviáveis e analisando detalhadamente aquelas que se mostrarem potencialmente eficazes.

Uma breve explicação sobre as alternativas inicialmente consideradas e descartadas deve ser apresentada nessa etapa, de modo a aumentar a transparência e a confiança dos atores externos na AIR.

Nesse sentido, foram consideradas inicialmente 3 (dez) possíveis opções regulatórias de combate às causas dos problemas detectados acima, que serão abaixo expostos. Far-se-á na sequência a análise de alternativas.

Repisando o que já apontado no item 33 e subitens, a superveniência das normas da ANTT aos contratos de concessão de rodovias federais firmados entre 1994 e 1996, trouxe uma dúvida acerca da exegese jurídica sobre o conflito normativo aparente. Relegar essa interpretação às regras gerais do CCB parece não conferir a segurança jurídica desejada. Por esse motivo, identifica-se uma falha regulatória, por omissão normativa, que precisa ser trazida ao debate.

Alternativa 2: Definir que a interpretação sobre a aplicação do contrato de concessão ou da norma da ANTT será dada com base nas normas gerais do Código Civil Brasileiro.

Alternativa 3: previsão em resolução acerca de regra que indique, de maneira pormenorizada, qual a exegese de aplicação das cláusulas contratuais e das normas da ANTT.

Consoante amplamente discutido no item 3.5 acima, o dever de transparência de informações dos serviços públicos concedidos passou por significativa evolução desde a edição da Lei nº 8.987/1995. Enquanto evolução espontânea do instituto jurídico, que passou a abranger maior conteúdo, partindo da mera informação geral sobre o serviço público ao dever de transparência das condições específicas da infraestrutura e das facilidades oferecidas, denota a magnitude que o conhecimento e a translucidez da prestação tem para os usuários. Por isso, trabalhar o oferecimento da carta de serviços e do sistema de informações pelos concessionários significa entregar aos clientes instrumentos hábeis para que exerçam o direito de escolha e defendam ativamente as suas prerrogativas, primados fundamentais do Código de Defesa do Consumidor.

Alternativa 2: Definir em comando geral que as informações deverão ser disponibilizadas pelos concessionários, conforme a finalidades (possibilitar escolha e defender interesses dos usuários).

Alternativa 3: previsão de regra pontual, que indique a disponibilização de carta de serviços e sistema de informações, bem como seu conteúdo específico.

Como bastante abordado no item 3.4 acima, as Comissões de Usuários são concebidas como uma aperfeiçoamento dos Grupos Paritários de Trabalho, previstos na Portaria SUINF nº 130/2014. Representam um passo adiante na garantia dada aos usuários para participar dos rumos dos concessionários de rodovias, de sorte que possam, para além de expor suas aflições, possam sugerir temas para as revisões quinquenais, trazer considerações às ouvidorias dos prestadores de serviços e realizar inspeções nas rodovias. Cuida-se de uma proposta de ampliação, pois, das funções hoje desempenhadas, reconhecendo-se a dimensão que essa participação mais ativa pode assumir. É discernir que o caminho está correto e que, por isso, o mecanismo há de ser esmerado.

Alternativa 2: Indica que a representação dos usuários seja exclusivamente realizada pelo Conselho de Usuários.

Alternativa 3: previsão em resolução da constituição das Comissões Tripartites de Rodovias Concedidas, em aprimoramento aos Grupos Paritários de Trabalho, com previsão para que este também possa exercer as funções de Conselho de Usuários.

Para todos os casos acima expostos, a alternativa 3 se mostrou mais plausível, denotando a melhor opção a ser tomada pelo regulador. Ressalte-se que todas as propostas consideram ações factíveis, dentro do escopo de atuação da ANTT, respeitando a proporcionalidade administrativa que cada incursão da Agência exige.

Com efeito, considerando que a presente proposta será objeto de audiência pública, espera-se que a proposta normativa seja melhorada ainda, sobretudo em vista das contribuições da sociedade. Na realidade, essencial que o debate plural conduza os caminhos da futura norma. Ressalte-se que mais iniciativas de debate público devem ser lançados para fomentar a discussão sobre temas tão caros à Agência, aos concessionários e aos usuários.

Feitas essas considerações, passa-se à estratégia de implementação, monitoramento e fiscalização.

Em geral, a consolidação das normas indicadas na Tabela 1 acima, em atenção ao disposto no Decreto nº 10.139/2019, já consubstancia os principais impactos da presente ação normativa. Na hipótese, essa atualização normativa é fundamental para a redução do fardo regulatório e desburocratização dos procedimentos junto à ANTT. Observe-se que as modificação específica propostas agem na mitigação de falhas regulatórias,. Por isso, as medidas vem para trazer segurança jurídica e justiça tarifária, proporcionando ganhos econômicos e sociais.

Quanto à sua implementação, fundamental ponderar, deve ser precedida de curso de capacitação para os servidores da Agência, bem como reuniões públicas com os concessionários, para a melhor compreensão dos novos conceitos e facilidade de sua aplicação. Assim, coloca-se como fundamental que a área que capitaneou as discussões para a elaboração se disponha a trazer as ferramentas essenciais para que os envolvidos com a norma possa operá-la de forma mais intuitiva.

É importante mencionar que a norma seria imediatamente aplicável aos contratos de concessão celebrados após o seu prazo de vacatio legis. Em relação aos contratos em curso, deve se conceber prazo para a adaptação, que deve ocorrer mediante adesão por termo aditivo, considerando que a norma é plena, portanto, exigindo aquiescência com seus integrais termos, o que requererá tempo para as negociações.

As alternativas propostas se inserem em contextos de trabalho e sua fiscalização se realizará no bom andamento das novas rotinas. É de se falar em implantação pontual das ações regulatórias, conforme a disponibilização das informações assinaladas e organização das Comissões Tripartites. Entretanto, há de se prever norma de revisão no curto prazo (entre três e cinco anos) para que, caso alguma dessas dinâmicas não tenham seu regular funcionamento, seja adaptada para contexto mais favorável, o que engloba eventuais ajustes de organização internas que devem ocorrer para a execução das novas atividades.

Cumpre enfatizar que está entre os pressupostos da presente ação o desenvolvimento de sistemas informatizados que venham receber e organizar as informações enviadas pelos concessionários, ao tempo e modo indicados pela setor competente da ANTT. É fundamental que o novo arcabouço normativo das rodovias concedidas seja cercado de mecanismos de inteligência da informação para apoiar as ações estratégicas, táticas e operacionais.

Em outro contexto, considerando que se cuida em grade parte de consolidação normativa, espera-se desenvolver indicadores de acompanhamento da efetividade das informações e do funcionamento das Comissões Tripartes, tão logo se visualize a organização dessas rotinas.

Com efeito, pelo RELATÓRIO DE ANÁLISE TÉCNICA (4898790) se promoveu uma análise de todas as contribuições recebidas em consulta interna, sendo certo que a descrição dos elementos acatados pode ser verificada no referido documento.

Sendo o que se apresentava para o momento, esta é a AIR - Nível 1 que fundamenta a NOTA TÉCNICA SEI Nº 5952/2020/GERER/SUROD/DIR (4713069), para encaminhar a audiência pública sobre a regulamentação que ora se propõe.

Documento assinado eletronicamente por HILDEVANA MEIRE DA SILVA ALMEIDA, Coordenador(a), em 28/01/2021, às 16:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por KRIS CLEYTON ARAÚJO LEITE, TÉCNICO ADMINISTRATIVO, em 28/01/2021, às 16:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por FERNANDO BARBELLI FEITOSA, Gerente, em 28/01/2021, às 16:55, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por ANDRE LUIS MACAGNAN FREIRE, Superintendente, em 28/01/2021, às 17:02, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por MARISTELA SOUZA DE ARAÚJO, TÉCNICO ADMINISTRATIVO, em 28/01/2021, às 17:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.antt.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 5071447 e o código CRC DB45BCE5.